无权代理行为人的赔偿责任应归类合同责任

一个二审改判案例引发的思考

【案情简介】

2016年8月14日，原告刘某与被告彭某签订《房屋买卖合同》，约定将坐落于顺德北滘碧桂园的房屋出卖给原告，因房屋登记在被告已故丈夫名下，故被告以代理人身份在落款处签名并因此向原告出具《具结书》，承诺对案涉房屋享有处分权并愿意承担全部的法律责任。后，被告彭某不履行合同，我方代理原告起诉索赔；诉讼中被告在法庭要求下退还收受原告的5万元定金，一审法院以《房屋买卖合同》是无权代理合同并未生效，判决驳回全部诉讼请求；2019年9月11日，二审法院改判被告按合同约定的出卖价格的10%赔偿原告损失。

【案件焦点】

一、《房屋买卖合同》是无权处分合同，还是无权代理合同？

二、若是无权代理合同，《房屋买卖合同》是否适用《中华人民共和国民法总则》第171条[1]？

【律师评析】

一、无权处分合同和无权代理合同区分的标准是“谁的名义”

无权代理是指以无权代理人以本人的名义实施民事行为，而无权处分则是指无权处分人以自己的名义实施民事行为。[2]举例而言，某夫妻AB共有房屋一处，仅登记在丈夫A名下，未经丈夫A同意，妻子B以“自已的名义”对外签订房屋买卖合同是无权处分，妻子B以“丈夫A的名义”对外签订房屋买卖合同是无权代理。

二、无权处分合同和无权代理合同区分的实益

首先，无权处分合同是有效的合同。对此，买卖合同司法解释第3条[3]有明文，考虑到依照《合同法》174条[4]规定买卖合同对有偿合同的参照作用，司法实践已普遍对各类无权处分合同按有效处理。通说认为，无权代理合同是效力待定合同，实践中发生争议并成讼的往往是权利人未追认的情形，故本文讨论的无权代理合同实为对本人的“无效合同”，至于对无权代理人行为人的效力，是合同责任还是其他责任，正是本文探讨的重点。

其次，相对人善意的法律后果不同。在无权代理的情况下，如果相对人是善意的，则要进一步考虑是否符合表见代理的构成要件。如果确已构成表见代理，则此种无权代理行为将直接对本人发生效力。但在处分人无权处分他人动产时，如果受让人取得该动产时出于善意，则可能依据善意取得制度依法取得该动产的权利。[5]

最后，相对人的注意义务和信赖程度不同。比较而言行为人以自已的名义对相对人签订合同，和行为人以他人名义对外签订合同，相对人对前者的注意义务应低于后者，对前者的信赖程度要高于后者；特别是在不动产处分中，常见的有行为人处分仅登记在自已个人名下的房屋，相对人不可能审查行为人是否仍夫妻共有、家庭共有或其他共有的情形，若法律苛求至此则交易效率和交易安全荡然无存。

三、本案《房屋买卖合同》是无权代理合同，可以适用《中华人民共和国民法总则》第171条第3款

《合同法》第48条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”显然，合同法对无权代理行为人的责任未定性，司法实践一般比照合同不成立或无效的缔约过失责任处理，此正是本案一审法院仅“支持”退还原告支付5万元定金，驳回原告全部诉请的理由。

然而，民法总则第171条第3款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿......”。该法于2017年10月1日施行，本案房屋买卖合同在2016年8月14日签订，本案是否适用民法总则的规定？

就此，一般而言按“法不溯及既往”的规则，本案应适用《合同法》第48条第1款，不能适用民法总则第171条第3款；但是，规则之下有例外，补缺溯及、有利溯及就属于此列，就本案无权代理行为人被告彭某的责任而言，合同法规定不明但民法总则规定较明确，即民法总则对合同法规定进行了“补缺”，且民法总则规定的责任更“类似”合同责任效力上较为“有利”，因此笔者认为本案可以适用民法总则第171条第3款并据理向二审法院陈情后终被采纳。

事实上最高法院随后在2019年11月8日下达法〔2019〕254号文[6]，以“关于无权代理在被代理人不予追认时的法律后果，《民法通则》和《合同法》均规定由行为人承担民事责任，但对民事责任的性质和方式没有规定，而《民法总则》对此有明确且详细的规定，人民法院在审理案件时，就可以在判决书的说理部分将《民法总则》规定的内容作为解释当时法律规定的参考，并据此作出判决。”认可了笔者和二审法院的观点。

【引发的思考】

无权代理行为人的责任是否为合同责任？

对此，就民法总则第171条第3款前段规定的法律后果，“善意相对人有权请求行为人履行债务”归属合同责任争议不大；但对于后段规定的法律后果，“受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”的责任性质，即善意相对人的损害赔偿请求权是否为合同责任，学说主要有五种：一是合同责任说，二是默示的担保契约说，三是侵权行为说，四是无过失责任说，五是缔约过失责任说[7]。

笔者支持合同责任说，并从司法实务的角度浅述一点思考。

（一）无权代理行为人损害赔偿责任归类为合同责任，在法律效果上能够自圆其说

一般认为，合同法第113条规定的违约责任赔偿范围是履行利益；而民法总则第171条第3款规定的“赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”，设定了无权代理人的损害赔偿责任赔偿范围不得超过履行利益的规则。那么是否因此民法总则第171条第3款规定的损害赔偿限于信赖利益？就此，王泽鉴先生认为，将损害赔偿仅限于信赖利益，不足以保护相对人。在无权代理，其代理行为虽不生效力，但不能因此径直认为仅能请求信赖利益，此观诸各国立法例即可知之[8]。

其次，在比较法上，有信赖利益赔偿以可能的履行利益赔偿额作为上限的规则。允许超过履行利益的信赖利益赔偿，无异于让债权人将自己错误决策导致的损失转嫁到债务人头上，因而是不正当的。[9]结合前文，无权代理行为人的相对人即“债权人”，其注意义务应高于无权处分行为人的“债权人”，信赖程度则低于无权处分行为人的“债权人”。此情形下的“债权人”，决定和以他人名义实施民事行为的无权代理行为人订立合同，法律仍保护其对履行利益的期待违反比例原则。

据上，笔者认为，民法总则第171条第3款规定的损害赔偿范围“低”于履行利益，但不限于信赖利益，该利益是法律特别规定的法律后果；以民法总则第171条第3款用语为“赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”，否定无权代理行为人承担的是合同责任逻辑上欠周延。申言之，按照民法典（草案）第495条第2款的规定[10]，违反预约合同承担责任的性质也是合同责任，而非缔约过失责任，进一步佐证用责任赔偿范围划分责任性质欠妥。至于，民法总则第171条第4款规定的过错赔偿责任，理解为相对人知道行为人无权代理的，两人仍以“本人”名义签订合同已构成恶意串通损害本人利益，无权代理行为人和相对人承担的是合同无效的过错赔偿责任。

（二）合同责任说有利于法律效果和社会效果统一

首先，善意相对人请求行为人履行债务，实质上是在无权代理人和相对人之间“依法”成立合同关系，无权代理行为人承担的违约责任是合同法第107条规定的继续履行，该规则显然有利于实现无权代理行为人与相对人的缔约目的，有较好的法律效果和社会效果。

具体到本案而言，被告彭某嗣后若依继承取得案涉房屋全部产权，原告可依法享有履行请求权，诉求行为人被告彭某实际履行并可通过法律强制完成过户；但若是彭某嗣后未取得全部产权或处分权，则因法律或事实上无法继续履行，相对人仅得诉求损害赔偿，形成以能否继续履行决定合同效力的逻辑悖论。

进言之，若被告彭某嗣后取得全部产权的，法律反而规定其要承担“最重”的违约责任，被告彭某嗣后未取得全部产权或处分权则可不承担违约责任的，如此规定作为“本案被告彭某”或类似情形的无权代理行为人，难免趋利避害选择不继承房屋全部产权、甚至放弃继承。显而易见，将善意相对人的损害赔偿请求权理解为合同责任，则可有效避免上述情况。

其次，以目前我国司法所处的阶段，将处于民法总则第171条第3款规定前后段“人为”划分为合同责任和非合同责任两种性质，有无必要？是否实用？况且，司法实务在解释、理解法律规范中，注意解释的法律效果对行为人、市场交易主体的指引作用，追求一点实用主义，避免陷入学说无益争论，以期实现法律效果和社会效果统一当为应有之义。

（三）从最相近的无权处分合同的立法趋势看合同责任代表未来

从1999年合同法51条[11]文义上出发，无权处分合同为效力待定当无疑义，到2012年买卖合同司法解释第3条无权处分合同变为有效合同，民法典（草案）597条[12]确认最高法院上述实用主义解释成果可知，司法实务中对无权代理合同作有效合同处理代表着法律的未来，从根本上是符合私法自治、诚实信用等民法的基本原则。

注释

【1】《中华人民共和国民法总则》（简称民法总则）

第171条【无权代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。   

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。   

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。   

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

【2】【5】【7】王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社，2017年7月第1版，第388页、第390页

【3】买卖合同司法解释，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第3条：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

【4】合同法，《中华人民共和国合同法》第174条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”

【6】法〔2019〕254号，是2019年11月8日最高法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知文号

【8】王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社，2009年12月第1版，第448页

【9】韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2018年6月第4版，第96页

【10】民法典（草案），《中华人民共和国民法典（草案）》第495条第2款：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

【11】合同法，《中华人民共和国合同法》第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

【12】民法典（草案），《中华人民共和国民法典（草案）》第597条：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”